Yer Sağlayıcının İçerik Kaldırma Yükümlülüğünün Önşartı İhlalin Apaçık Olması Gerekliliği

1- Yer Sağlayıcının Sorumluluğu

Bilindiği üzere yer sağlayıcı kural olarak içerik sağlayıcının paylaşımlarından / içeriklerinden ve bunların hukuka aykırılıklarından sorumlu değildir. Ancak hakları ihlal edilen tarafından yer sağlayıcıya bildirim yapılması ve içeriğin hukuka aykırılığı nedeniyle kaldırılmasının talep edilmesi halinde yer sağlayıcı bu içeriği derhal kaldırmakla yükümlüdür. Aksi durumda artık yer sağlayıcı da hukuka aykırılıktan ve doğan zararlardan sorumlu olacaktır. Peki, yer sağlayıcıya iletilen bildirimde bahsi geçen içeriğin gerçekten de hukuka aykırı olup olmadığını kim nasıl test edecek? Bu çalışmamızda bu soruya cevap aranacaktır.

2- Yer Sağlayıcının İçerik Kaldırma Yükümlülüğü Önşartı: Uyarı Sistemi

Yer sağlayıcıya bildirilen içeriğin hukuka aykırı olup olmadığının kim tarafından ne şekilde inceleneceği noktasında belirsizlikler, yer sağlayıcının bu konuya özel hukuki yardım ve destek almasını zorunlu koşmaktadır. Yer sağlayıcı, profesyonel hukuk yardımı ile içeriğin hukuka aykırı olup olmadığını danışmakta, buna göre içeriği kaldırıp kaldırmamak konusunda karar vermektedir. Fakat her ihlal modeli tek taraflı olarak yapılacak inceleme ile karar verilebilecek kadar belirgin olamayacaktır. Özellikle marka ihlalleri, telif ihlalleri, haksız rekabet uygulamaları gibi haller bu duruma örnek gösterilebilir. Ancak bir mahkeme kararı ile içerik sağlayıcının eylemlerinin hukuka aykırı olup olmadığı tespit edilebilecektir. İçeriğin hukuka aykırı olmadığına dair mahkeme tarafından verilecek bir karar üzerine; yer sağlayıcı da içeriği kaldırmışsa içerik sağlayıcısına zarar vermiş olacaktır ki bu zarardan da yer sağlayıcı sorumludur. İçeriği kaldırmadığı takdirde ise mahkemece içeriğin hukuka aykırı olduğu yönünde karar verilirse yer sağlayıcı, hakları ihlal edilenin zararından sorumlu olacaktır. Bu nedenle uyarı sisteminin yer sağlayıcı için çeşitli sorunlar doğurduğu ve doğurabileceği açıktır.

3- Yer Sağlayıcı Şikayetvar.com ile Evkur Arasındaki Davada Verilen Karar

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 02.03.2020 tarihli 2019/3986 E. - 2020/2200 K. sayılı ilamında incelenen kararda; Evkur tarafından Şikayetvar.com’a yer sağlayıcı sıfatı ile bildirimde bulunulmuş, Evkur logosunun ve adının geçtiği şikayetlerin haksız rekabet ve marka ihlali teşkil ettiği ve kaldırılmaları talep edilmiştir. Şikayetvar.com söz konusu içeriklerin hukuka aykırılık teşkil etmediğinden bahisle içerikleri yayından kaldırılmamıştır. Bunun üzerine açılan davada tüketicilerin şikayetlerini dile getirmek için logo ve marka ismi kullanımlarının adil ve SMK 7/5 kapsamında olduğu değerlendirilerek davanın bu yönden reddine karar verilmiştir.

4- Yer Sağlayıcı Zingat.com ile Rota Gayrimenkul Davasında Verilen Karar

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ‘nin 16.12.2019 tarihli, 2019/618 E.  ,  2019/8167 K. sayılı ilamında, davacı “Rota Gayrimenkul” tescilli markası sahibi; davalı yer sağlayıcı Zingat.com’dur. Davacı Rota; farklı farklı isimlerle birden fazla “Rota Gayrimenkul” temalı sanal mağaza / emlakçı hesabı açıldığı gerekçesi ile Zingat.com’a başvuru yaptığını, bu hesapların ve içeriklerinin kaldırılması için Zingat’a başvuru yaptığını fakat içeriklerin kaldırılmadığını bu durumun marka haklarına saldırı ve haksız rekabet teşkil ettiğini iddia etmiştir. Yerel mahkemece yer sağlayıcı Zingat’ın bildirim uyarınca değerlendirme yapamayacağı, marka ihlali iddialarının teknik ve hukuki değerlendirme ve yargılama gerektirdiğini, bu nedenle bir ihlalden bahsedilse bile yer sağlayıcının sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar Yargıtay tarafından mahkemece verilen karar bozularak şu iki ilke dikkate alınarak Zingat’ın sorumlu olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir: i) imkan sağladıkları içeriğin hukuka aykırı ve marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunun bilmeleri (uyarılmaları) ii) hak sahiplerinin, içeriğinin kaldırılmasını talep ederken, kendilerinin önceden elde edilmiş üstün hak sahibi olduklarını yaklaşık ispata yeterli delillerini de anılan kuruluşlara sunmuş olmaları, gerekir. Somut olayda uyarı şartı yerine getirildiğinden yer sağlayıcının sorumluluğunun değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

5- Yer Sağlayıcının Kurtuluş Yolu: Hukuka Aykırılığın Apaçık Olması Şartı

Bilişim hukuku mevzuatında hakları ihlal edilen kişinin hukuki dayanaklarını ve ispata ilişkin gerekli evrakları yer sağlayıcıya sunması ve ihlalin açıkça ortaya konması gerekliliğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Fakat bu boşluğu yargı uygulamaları doldurmaya çalışmaktadır. Bu konuda Türk mahkemelerince verilmiş ciddi öneme sahip bir Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır. Her ne kadar başvuru konusu erişimin engellenmesi kararının haksızlığına ilişkin olsa da burada kabul edilen ilke ve görüşlerin yer sağlayıcılar bakımından kıyasen uygulanması sorumluluk tespiti için önem arz eder.

Anayasa Mahkemesi'nin 2014/5552 Başvuru numaralı ve 26.10.2017 tarihli Ali Kıdık kararı

“Bu sebeplerle genel olarak koruma tedbirlerinin ve özel olarak da başvuruya konu internet yayınına erişimin engellenmesi tedbirinin alınmasının haklılığı, ancak bir görünüşte haklılık veya "ilk bakışta" (prima facia) haklılık olarak nitelendirilebilir. Başka bir deyişle mevcut başvuruya konu erişimin engellenmesi kararının dayanağı olan 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülen sulh ceza hâkiminin yirmi dört saat içinde duruşma yapmaksızın, karşı tarafı dinlemeksizin, delil toplamaksızın, talepte bulunan tarafından kendisine sunulan delillerle sınırlı bir inceleme sonunda erişimin engellenmesine karar vermesi usulünün istisnai olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu usul ancak internet yayınının kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal ettiğinin daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda işletilebilir. Bir kimsenin çıplak resimlerinin veya video görüntülerinin yayımlanması gibi kişilik haklarının ihlal edildiğinin daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde 5651 sayılı Kanun'un 9. maddesinde öngörülmüş olan istisnai usul işletilebilir. …. Böyle durumlarda "ilk bakışta ihlal doktrini" internet ortamında yapılan yayınlara karşı kişilik haklarının hızlı bir şekilde korunması ihtiyacıyla ifade hürriyeti arasında adil bir denge sağlayacaktır.”

Alman Federal Mahkemesi’ne göre, yer sağlayıcıya iletilen bildirime konu içeriğin ciddi bir inceleme yapmadan hukuka aykırı olduğunun tespit edilebilmesine olanak sağlayacak kadar somut ve net olması gerektiği aksi halde yer sağlayıcının kaldırma yükümlülüğünün bulunmadığı ifade edilmektedir.

Fransız Anayasa Mahkemesi’ne göre, yer sağlayıcıya bildirilen içeriğin açıkça hukuka aykırı olduğunun anlaşılabilmesi gerektiği aksi halde yer sağlayıcının sorumluluklarının başlamayacağı ifade edilmektedir.

Fransız Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2014 tarihli Google Kararı’na göre, bildirime konu bağlantıların marka hakkını ne şekilde ihlal ettiğine dair gerekli ve yeterince açık bir bildirim bulunmadığından yer sağlayıcının kaldırma yükümlülüğünün doğmadığı karara bağlanmıştır.

Sonuç Olarak

Yer sağlayıcının sorumluluğunun uyarı sistemine dayandığı günümüz internet hukukunda temel sorunlardan biri yer sağlayıcıya iletilen bildirimde yer verilen içeriğin gerçekten de hukuka aykırı olup olmadığının tespiti sorunudur. İçeriğin hukuka aykırı olup olmadığının tespitinde yer sağlayıcıya düşen yükümlülüğün “ilk bakışta ihlal doktrini” olarak adlandırılan öğretiye göre karar vermek olduğu söylenebilir. Diğer bir deyişle, diğer Avrupa ülkelerindeki hukuk düzenlerine paralel olarak Anayasa Mahkemesi’nce kabul edildiği üzere, yer sağlayıcı tarafından bildirim ve içerik incelendiğinde rahatlıkla hukuka aykırılık / hak ihlali tespit edilebiliyorsa içeriğin kaldırılması gerekir. Aksi hallerde, içeriğin hukuka aykırılığının tespitinde ciddi bir inceleme veya mahkeme kararı gerekiyorsa yer sağlayıcı içeriği kaldırmakla yükümlü değildir. Bu görüşün Yargıtay uygulamalarında da gelişmekte olduğu Şikayetvar.com – Tissot ve Zingat – Rota kararında görülmektedir.

Daha fazla bilgi, hukuki danışmanlık ve sorularınız için Whatsapp hattımızdan veya mail yoluyla bizimle hemen iletişime geçebilirsiniz. 21.03.2021

 

 

Av. Ecenur Tuncel Uyanık

Yazar, İzmir Barosu'na kayıtlı Avukat olup, aynı zamanda Türk Patent ve Marka Kurumu'na kayıtlı yetkili Marka Vekilidir. Marka Hukuku alanında çalışmalarını yoğunlaştırmıştır.