Görevsiz Mahkemede Açılan Dava Önce Görevsizlikten Mi Arabuluculuktan Şartından Mı Reddedilir?

1- Zorunlu Arabuluculuk Kurumu ve Görevsizlik Kurumu Arasındaki Çatışma

Bu yazımızda, zorunlu arabuluculuk kurumunun hukuk yargılama usulü üzerinde yarattığı iki sorun incelenecektir:

1. Görevsiz olduğunu değerlendiren mahkeme, önce görevsizlik kararı mı vermelidir yoksa arabuluculuk şartına da tabii olduğunu düşündüğü için davayı arabuluculuk şartı yokluğundan mı reddetmelidir? Hangisine ne gerekçe ile öncelik tanınacaktır?
2. Mahkeme doğru bir tespit yaparak görevsizlik kararı vermişse, karar istinaf edilmemiş ve kesinleşmişse; görevli olarak gösterilen mahkemede dava şartı olan zorunlu arabuluculuk başvuru şartı gündeme geleceğinden, dosyanın görevli mahkemeye gönderileceği iki haftalık süre içerisinde veya görevsizlik kararı kesinleşmeden arabuluculuğa başvurarak dava şartı yerine getirilebilir mi? Yoksa görevsiz mahkemede açılan davanın dava tarihi olduğu düşünülerek o tarihte başvurulmadığı gerekçesi ile görevli mahkemece usulden ret kararı verilebilir mi? Bu yazı haddinden fazla uzun olacağından, bu sorunun cevabı şu makalemize alınmıştır. Fakat iki soru birbiriyle doğrudan ilişkili olduğundan iki makalenin de incelenmesi faydalı olacaktır.

2- Mahkeme Önce Görevsizlik Mı Kararı Vermelidir?

Davacı taraf, tüketici mahkemesinde veya asliye ticaret mahkemesinde açması gereken ve zorunlu arabuluculuğa tabii davada hatalı nitelendirme yaparak davasını arabuluculuğa başvurmadan asliye hukuk mahkemesinde açmışsa mahkemece nasıl işlem yapılacağı meselesine ilişkin olarak öğretideki görüşlerin ve güncel yargı kararlarının incelenmesi faydalı olacaktır.

KOÇYİĞİT ve BULUR’a göre[1], görevsiz mahkemece zorunlu arabuluculuk şartı incelenmemelidir. Zorunlu arabuluculuk başvurusunun yapılıp yapılmadığı, görevsizlik kararının verilmesi ve dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin ardından, görevli mahkemece incelenmeli ve bu nedene dayalı usulden ret kararı görevli mahkemece verilmelidir. Diğer bir deakyişle görevsiz mahkeme, önce görev yönünden karar vermeli, arabuluculuk şartını incelememelidir.

KÖROĞLU’na göre[2], mevcut düzenlemelere[3] göre görevsiz de olsa mahkemenin arabuluculuk başvurusunun yapılıp yapılmadığını daha önce inceleyerek bu yönden usulden ret karar vermesi mümkündür. Fakat bu düzenlemeleri, davanın konusu ve niteliğinin tespiti bakımından yargılamanın gerekebileceği haller bakımından hatalı bulmakta, ayrıca durumun usul ekonomisine aykırılık yaratacağı görüşündedir. Bu nedenlerle önce görevsizlik kararı verilmesinin daha doğru olacağını ifade etmektedir.

TORAMAN’a göre[4], görevsiz mahkeme, arabuluculuk başvurusunun yapılıp yapılmadığını hiyerarşik olarak inceleyemez. Zira genel dava şartları özel dava şartlarının üstündedir. Bu nedenle görevsiz olduğunu değerlendiren mahkeme önce görevsizlik kararı vermeli, arabuluculuk şartının incelenmesini görevli mahkemeye bırakmalıdır.

ERİŞİR’e göre[5], görevsiz mahkeme, uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuğa tabii davalardan olduğu kanaatine varırsa görevsizlik kararı değil, arabuluculuk şartının yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermelidir. Kanuni düzenlemenin[6] bunu emrettiğini ifade etmektedir.

EMİNOĞLU ve ERDOĞAN’a göre[7], görev incelemesinin de diğer tüm özel ve genel dava şartları gibi, arabuluculuk şartından evvel incelenemeyecek, mahkeme görevsizlik kararından önce arabuluculuk şartı eksikliğinden davayı usulden reddedecektir.

İstanbul BAM 32. HD kararı[8] ile, görevsizlik kararı verilerek reddedilen davada, yerel mahkeme kararı kaldırılmış, mahkemenin görevli olduğuna işaret edilerek arabuluculuk şartı yönünden inceleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Fakat bu kararda daha önemli olan nokta eğer mahkeme görevsiz olduğunu düşünüyorsa diğer dava şartları hakkında karar verilemeyeceği, önce görevli ve yetkili olup olmadığını incelemesi gerektiği, görevsiz ise görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir[9].

İstanbul BAM 18. HD kararı[10] ile, daha açık bir karara imza atılmış, mahkemenin önce görevsizlik kararı vermesi gerekirken, görev meselesine ilişkin karar vermeden özel dava şartı olan arabuluculuk şartı yokluğu nedeniyle usulden ret kararı vermesini hukuka aykırı görmüştür. Karara göre, yapılması gereken, görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesidir.

İstanbul 17. HD kararı[11] ile de aynı husus benimsenmiş, davanın önce görev yönünden karara bağlanması gerektiği, görevli mahkemeye intikalinden sonra bu mahkemece arabuluculuk şartının değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Yargıtay 9. HD kararı[12] ise konuyla ilgili olarak yukarıda belirtilen BAM kararları gibi görüş belirtilmiş, arabuluculuk şartı da dahil diğer dava şartlarının incelenmesi için öncelikle mahkemenin görev ve yetki hususunda karar vermesi gerektiğini, görevsiz olduğunu düşünüyorsa görevsizlikten, görevli ama yetkisiz olduğunu düşünüyorsa yetkisizlikten, görevli ve yetkili olduğunu düşünüyorsa arabuluculuk şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini açıkça ifade etmiştir. Konu hakkında 9 HD kararının öğretide hiç fark edilmediğini, hiç incelenmediğini ve neredeyse görmezden gelindiği fark ettiğimizi belirtmeliyiz.

İstanbul BAM 13. HD kararı[13] ise yukarıda paylaşılanların tam aksine; özel dava şartı olan arabuluculuk şartının öncelikli incelenmesi gerektiği, mahkeme görevsiz olduğunu değerlendiriyor olsa bile önce zorunlu arabuluculuk dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Aynı daire bir başka kararında[14] da aynı hususları belirterek karar vermiştir.

Öğretide paylaşılan görüşler ile yargı kararları incelendiğinde görüleceği üzere yerel mahkemenin önüne gelen dosyada önce hangi yönde karar vermesi gerektiği konusunda fikir birliği bulunmamaktadır. Biz mahkemenin ilk önce görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermesi gerektiğini değerlendiriyoruz. Zira gerçekten de yerel mahkemenin, diğer tüm meseleleri inceleyebilmesi için önce görevli olması, ardından da yetkili olması gerekir. Görevli olan ve fakat yetkili olmayan bir mahkeme de arabuluculuk şartı nedeniyle ret kararı vermemeli önce yetkisizlik kararı vermelidir.

Görev ve yetkinin diğer usule ilişkin meselelerden önceliğinin dayanağı, HMK 114 hükmündeki dava şartları sıralamasının biçimidir. Yasa yapıcının bu şartları öylesine sıralamadığı açıktır. Aralarında bir öncelik sonralık ilişkisinin bulunmadığı[15] kabul edilmekte[16] ise de yargılamanın doğası gereği bir dava şartının yokluğu öteki dava şartı yokluğunun incelenmesini gereksiz / imkansız kılıyorsa önce onun incelenmesinin gerektiği hem öğretide[17] hem de Yargı uygulamalarında ifade edilmektedir.  Zira görevsiz bir mahkemenin, diğer dava şartlarının eksikliğinden bahisle verdiği usulden ret kararlarının Yargıtay[18] tarafından yıllardır bozulduğunu da görmekteyiz. Bu nedenlerle, mahkemenin görev meselesini öncelikli olarak inceleyerek karara bağlaması ve görevsizse, arabuluculuk şartına bakmaksızın davayı görevsizlik nedeniyle reddetmesi gerektiği kanaatindeyiz.

3- Görevli Mahkemede Esas Numarası Almadan Arabuluculuk Eksikliği Tamamlanabilir Mi?

Bu sorunun cevabı şu makalemizde incelenmiştir. Yine öğretiden çeşitli görüşlere yer verilerek konunun tartışılması uygun görülmüş ve ardından Yargıtay 17 HD güncel kararı tartışılmıştır.

Sonuç Olarak

Yerel mahkeme, görevsiz olduğunu değerlendiriyor ve fakat aynı anda görevli mahkemede de dava şartı arabuluculuk başvurusunun henüz yapılmadığı için hangi sebebe öncelik vererek davanın reddine karar verecektir? Yargıda da öğretide de cevap üzerinde birlik yoktur. Fakat Yargıtay 9 HD kararı bu anlamda önemlidir. Daire, önce görevsizlik kararı verilmesi gerektiği görüşündedir. Biz de görevsizlik kararının öncelikli olması gerektiği kanaatindeyiz. Zira görevsiz mahkeme, diğer dava şartlarını inceleyemez. Aynı tespit, yetkili mahkeme noktasında da geçerlidir.

 

 

[1] Koçyiğt, İ. ve Bulur, A. (2019). Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını: Ankara, s. 71-72.

[2] Köroğlu, A. (2020). Görevsizlik Kararının Dava Şartı Arabuluculuk Üzerindeki Etkileri (Arabuluculuğa Başvurunun Zorunlu Olmadığı Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğa Başvurmak Zorunlu Mudur?), Uyumaz, A., Akçaal, M. ve Tüzemen Atik, E. (Ed.), Selçuk Hukuk Kongresi 2020 Özel Hukuk Tebliğleri Tam Metin Kitabı içinde ss. 521-535, Nobel Akademik Yayıncılık: Ankara, s. 527.

[3] HUAK m. 18/A ikinci fıkrası gereğince dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden doğrudan usulden ret kararı verilebilecekken, HMK 140 hükmü gereği görevsizlik kararı verilebilmesi için ön inceleme duruşması yapılmalıdır.

[4] Toraman, B. (2020). Takip Hukukuna Özgü Bazı Davaların Dava Şartı Arabuluculuğa Tâbi Olup Olmadığı Sorunu. Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 5(1), s. 3165. ss. 3141 - 3170.

[5] Erişir, E. (2020). Tüketici Uyuşmazlıklarında Zorunlu Arabuluculuğun Kapsamının Belirlenmesindeki Güçlüklerin Ortaya Çıkardığı Bazı Meseleler, Yeşilırmak, A., Bozkurt Gümrükçüoğlu, Y., Yakacak, G. A. ve Kafalı, F. Ö. (Ed.), Arabuluculuğun Geleceği Sempozyumu Bildiri Tam Metin Kitabı içinde ss. 309-357,  İbni Haldun Üniversitesi Yayınları: İstanbul, s. 319 

[6] HUAK madde 18/A fıkra 2 cümle 4: “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.”

[7] Eminoğlu, C. ve Erdoğan, E. (2020). Ticari Uyuşmazlıklarda İhtiyari ve Dava Şartı (Zorunlu) Arabuluculuk, Adalet Yayınevi: Ankara, s. 115. 

[8] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi’nin 29.11.2019 tarihli ve 2721/3129 sayılı kararı.

[9] “Dava, görevsiz mahkemeye dava şartı olan zorunlu arabuluculuğa başvurulmadan açıldığında, mahkemenin açılan davada yargılama yapıp, dava şartlarını inceleyebilmesi için öncelikle görevli olması, görevli ise yetkili olması gerekir. Görevli ve yetkili olmayan bir mahkemenin diğer dava şartlarını usul ekonomisi yada başka bir gerekçe ile değerlendirmesine hukuken olanak yoktur.”

[10] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi’nin 12.2.2020 tarihli ve 2019/3380 E. - 2020/334 K. sayılı ilam:  “..taraflar arasında(ki) bir tüketici işlemidir. Hal böyle olunca; ihtilafa bakmakla görevli mahkeme tüketici mahkemesidir. Bu nedenle mahkemesince görev hususu değerlendirilmeden zorunlu arabuluculuk nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmamıştır. Davacı istinaf talebinde haklıdır. Bu itibarla; HMK m.353/1-a-3 gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına ve dosyanın görevli İstanbul Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmek üzere kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerektiği”

[11] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi’nin 12.3.2020 tarihli ve 2019/2310 E. - 2020/714 K. sayılı ilam: “Buna göre davacıların mirasbırakanı tüketici konumunda olup, davalı sigorta şirketi ile aralarında aktedilen sigorta sözleşmesinin bir tüketici işlemi olması ve tüketici işleminden kaynaklanan bu uyuşmazlığın Tüketici Mahkemesi tarafından görülmesi gerekli olduğundan, HMK’nun 114/1-c maddesine göre, görevsizlik nedeniyle HMK’nun 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. Somut uyuşmazlığın TTK.’nın 5/A maddesi uyarınca zorunlu arabulucuk kapsamında olup olmadığı konusunda değerlendirme yapma ve karar verme görevi, esas uyuşmazlığa bakacak görevli mahkemeye aittir.”

[12] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04.03.2019 tarihli ve 2019/520 E. - 2019/5144 K. sayılı kararı: “Bu bilgi ve belgelere göre davanın görülmesinde davanın açıldığı ... İş Mahkemesi’nin yetkisiz olup, davalının ikametgahının bulunduğu ... İş Mahkemesinin yetkili olduğu anlaşılmaktadır."

Dava yetkisiz Mahkeme tarafından arabuluculuğa başvurulmadan açıldığından, başka bir deyişle dava şartı gerçekleşmediğinden usulden reddedilmiş ise de, bir mahkemenin açılan davada yargılama yapıp, dava şartlarını inceleyebilmesi için öncelikle görevli olması, görevli ise yetkili olması gerekir.
Görevli ve yetkili olmayan bir mahkemenin diğer dava şartlarını usul ekonomisi yada başka bir gerekçe ile değerlendirmesine hukuken olanak yoktur.

Bu nedenle görevli mahkeme tarafından, öncelikle yetkili olup, olmadığı belirlenip, yetkili ise diğer dava şartlarının değerlendirilmesi gerekirken, yetki hususu ve özellikle davalının yetki itirazı değerlendirilmeden davanın 7036 sayılı Yasada düzenlenmiş bir başka dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle usulden reddine karar verilmesi ve istinaf merci olan ... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi tarafından da davalı tarafın yetki hususundaki istinaf başvurusunun değerlendirilmeden istinaf başvurusunu reddetmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

[13] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 14.05.2020 tarihli ve 2019/2623 E. – 2020/553 K. sayılı ilam: “Mahiyetleri gereği özel dava şartları 6100 Sayılı HMK.nın 114 Maddesinde düzenlenen genel dava şartlarından önce incelenir. Somut olayda arabuluculuk özel dava şartının, HMK. 114/1-c maddesinde düzenlenen ‘‘ mahkemenin görevli olması,’’ genel dava şartından önce incelenmesi gerekmektedir. Mahkemenin öncelikle arabuluculuk dava şartını incelemiş olması usul ve yasaya uygun olup aksi yöndeki davalı istinafı yerinde değildir.”

[14] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 29.5.2019 tarihli ve 2019/855 E. - 2019/859 K. sayılı ilam

[15] Albayrak, A. (2020). Hukuk Yargılamasında Ön İnceleme, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 11, Sayı: 41, s. 517.

[16] Hukuk Genel Kurulu’nun 12.12.2012 tarihli ve 2012/2-526 E. - 2012/1102 K. sayılı ilamının karşı oy yazılarından birinin içinde: “Dava şartlarının hangi sıra ile inceleneceği konusunda bir açıklık yoksa da, şöyle bir ölçü konulabilir: Bir dava şartının yokluğu diğerlerinin incelenmesini gereksiz kılıyorsa, önce o dava şartı incelenmeli, daha sonra sırasıyla diğerlerine geçilmelidir. Bu sebeple, önce mahkemeye ilişkin dava şartlarının, daha sonra taraflara ilişkin dava şartlarının, en son dava konusuna ilişkin dava şartlarının incelenmesi uygun olur. Çünkü mahkeme o davaya bakamayacaksa, taraflar ve dava konusu bakımından da inceleme gereksizdir; aynı şekilde taraflar bakımından dava şartları mevcut değilse, dava konusunu incelemeye gerek yoktur. Aynı genel ölçü, her bir kategori içinde de ayrı ayrı dikkate alınıp değerlendirilmelidir.”

[17] Pekcanıtez, H. (2017).  Medeni Usul Hukuku, Cilt: 2, Yetkin Yayıncılık: Ankara, s. 954.

[18] Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin 23.12.2020 tarihli ve 2020/7874 E. - 2020/11724 K. sayılı ilamı:  “davaya sulh hukuk mahkemesinde bakılmak üzere görevsizlik kararı verilmesi gerekir iken, öncelikle mahkemenin görevi yönünden bir araştırma ve inceleme yapılmadan icra dairesinin yetkisi yönünden davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.”

Av. Kadir Uyanık

Yazar, İzmir Barosu'na kayıtlı Avukat olup, aynı zamanda Ticaret Hukuku alanında yüksek lisans eğitimi görmektedir. Çalışmalarını Ticaret Hukuku ve Şirketler Hukuku alanında yoğunlaştırmıştır.