Devreden Ortak Nedeniyle İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının İptali

Devreden Ortak Nedeniyle İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararının İptali

Danıştay 13. Daire Başkanlığı’nın, 30.03.2017 tarihli, 2014/1134 E.  ,  2017/867 K. 

Davanın Özeti : Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından 13.05.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Kars Havalimanı Pist Rehabilitasyonu" yapım işi ihalesine katılan davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (d) bendinde yer alan "Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek" eylemi nedeniyle ''1 yıl süreyle kamu ihalelerine ihalelere katılmaktan yasaklanmasına'' ilişkin 07.10.2013 tarih ve 28788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ticaret sicil kaydına güvenen üçüncü kişilerin iyi niyetinin korunması açısından devrin, Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmesi gerektiği, başka bir deyişle devrin Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilan edilmemesi hâlinde, sicil kaydına güvenen iyi niyetli üçüncü kişilerin korunacağı, olayda ise devrin Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlanması suretiyle ilan edildiği 13.05.2013 tarihi ile ihale tarihinin aynı gün olduğu, dolayısıyla idareye sunulan belgelerde ...'ın hâlen şirket ortağı olarak gözüktüğü, hisselerini devrettiği sözleşmenin, sadece noterden yapıldığı, yasal prosedürün tamamlanmadığı ve ihale tarihi itibarıyla geçerli bir devrin gerçekleşmediği sonucuna varıldığı, ihaleye teklif veren isteklilerden....Ltd. Şti. - ... Ltd. Şti. ortak girişimine ait bilgilerin yer aldığı 19.12.2012 tarih ve 8218 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde ve davacı şirkete ait bilgilerin yer aldığı 09.02.2010 tarih ve 7497 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde ....'ın her iki şirketin de %50 ortağı olduğu, her iki teklif dosyasında da ...'a ait diplomaların yer aldığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde yasak davranışlar arasında sayılan alternatif teklif verebilme hâlleri dışında dolaylı olarak birden fazla teklif verme eyleminin gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı şirketin ''1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına'' ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir. ( Önemli nokta: Yerel mahkeme ortaklık pay devir tarihi olarak ticaret sicil gazetesinde ilan tarihini dikkate almıştır. Ayrıca devir prosedürünün tamamlanmadığını değerlendirmiştir. )

Davacının İddiaları:  “…yasaklama kararına dayanak olarak eski tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'nin alındığı, ihale tarihi olan 13.05.2013 tarihinde ...'ın şirketlerinde bir ortaklığının bulunmadığı, 13.05.2013 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi incelenmeden yasaklama kararı tesis edildiği, anılan şahıs, 09.02.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde şirket ortağı olarak görünmekteyse de, noterde yapılan 14.11.2012 tarihli hisse devri sözleşmesi ile hisselerini üçüncü bir kişiye devrettiği, şirketin 30.04.2013 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısında hisse devrinin onaylanarak anılan şahsın ortaklığının sonlandırıldığı, hisse devrinin 08.05.2013 tarihinde tescil edilerek, 13.05.2013 tarih ve 8318 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlandığı, şirketlerinin sunduğu teklif dosyasında ortaklığın son durumunu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi nüshasının bulunmamasının teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olabileceği, bu gerekçeyle yasaklama kararı verilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin amacı ile ters düştüğü ileri sürülerek yasaklama kararının iptalini ve yerel mahkeme kararının bozulmasını” talep edilmektedir.

Özel Daire Kararı Özetle: “…Aksi sözleşmede öngörülmemişse pay devri ortaklar genel kurulunun onayı ile gerçekleşir. Onaya kadar sözleşme askıdadır. Dava dosyasının incelenmesinden; .. 09.02.2010 tarih ve 7497 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde...'ın şirketin %50 hissesine sahip ortağı olduğu, anılan şahsın Ankara 56. Noterliği'nde yapılan 14.11.2012 tarih ve 22401 yevmiye nolu hisse devri sözleşmesiyle hisselerini ...'e devrettiği, bu devrin davacı şirketin 30.04.2013 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısında oybirliğiyle kabul edildiği, hisse devrinin 08.05.2013 tarihinde tescil edilerek 13.05.2013 tarih ve 8318 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayımlandığı, ancak davacı şirket tarafından ihale dosyasına 09.02.2010 tarih ve 7497 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin sunulduğu, buna göre davacı şirketin %50 hissesine sahip olan ...'ın ihaleye teklif sunan diğer istekli ... Ltd. Şti. - ... Ltd. Şti. ortak girişimini oluşturan .... Ltd. Şti.'nin de %50 hissesine sahip olduğu, bunun üzerine yasaklama kararı verildiği ve bu davanın açıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, her ne kadar davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 09.02.2010 tarih ve 7497 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde ...'ın davacı şirketin % 50 hissesine sahip ortağı olduğu görülmekteyse de; anılan şahsın Ankara 56. Noterliği'nde yapılan 14.11.2012 tarih ve 22401 yevmiye nolu hisse devri sözleşmesiyle hisselerini ...'e devretmesinden sonra, bu devrin şirketin 30.04.2013 tarihli Olağan Genel Kurul toplantısında onaylanmasıyla gerçekleştiğinin kabulü gerektiğinden, ihale tarihi itibarıyla davacı şirkette hissesi bulunmayan şahsın, ihaleye teklif sunan ortak girişimde yer alan .... Ltd. Şti.'nin % 50 hissesine sahip ortağı olmasıyla, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (d) bendinde yasak fiil ve davranış olarak belirlenen fiilin gerçekleşmediği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davacı şirketin bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır. 

Sonuç Olarak

Limited şirketlerde pay devir tarihi, şirket genel kurulunun pay devrini onayladığına dair kararın verildiği tarihtir. Ticaret sicil gazetesinde tescil ve ilan işlemleri yalnızca açıklayıcı merasim niteliğinde olup işlemin kurulması yahut hukuki geçerlik kazanmasının şartını oluşturmamaktadır. Bu nedenle genel kurul tarafından devir işleminin onaylandığı tarih itibariyle eski ortağın şirket ile ilişiğinin kesildiği ve artık ihale mercii tarafından ortaklık ilişkisinin bulunmadığı dikkate alınmalıdır. Doğal olarak, ihale tarihinden önce ortaklık payı devredilen yani genel kurul kararı ile payı devri hukuki değer kazanan ortağın yasaklılık kararının bulunması nedeniyle şirketin ihalelerden yasaklanmasına karar verilemeyecektir.

Av. Ecenur Tuncel Uyanık

Yazar, İzmir Barosu'na kayıtlı Avukat olup, aynı zamanda Türk Patent ve Marka Kurumu'na kayıtlı yetkili Marka Vekilidir. Marka Hukuku alanında çalışmalarını yoğunlaştırmıştır.